特约撰稿：岑鹏飞律师
劳务派遣，是指依法设立的劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后,依据与接受派遣单位订立的劳务派遣协议,将劳动者派遣到接受派遣单位工作。这就是人们常说的“有关系没劳动,有劳动没关系。”
一度沸沸扬扬的肯德基公司用工风波以肯德基叫停“劳务派遣”，并与曾因此闹上法庭的员工达成和解告终。这一结果对于维护职工合法权益、和谐企业劳动关系有积极意义，也是推动外资企业依法用工的一次突破。引起了人们的极大关注。
对于劳务派遣，既要严格规范，尤其是对于虚假的劳务派遣，违背劳务派遣促进就业的本意，不利于保护劳动者的权益。但对于正常的劳务派遣，应以引导规范为主。最近颁布的《中华人民共和国劳动合同法草案》（以下称为“《劳动合同法草案》”）在很多方面对劳务派遣作出了规定，包括“劳动力派遣单位与劳动者订立的以劳动力派遣形式用工的劳动合同，除应当具备一般劳动合同的必备条款以外，还应当载明接受单位和派遣期限、工作岗位等情况；劳动力派遣单位应当与接受单位订立劳动力派遣协议，劳动者有权知悉劳动力派遣协议的内容；劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同满一年必须终止，接受单位继续使用该劳动者的，由接受单位与劳动者订立劳动合同；劳动力派遣单位和接受单位应当分别履行对劳动者的义务，拒不履行义务的，承担相应的法律责任（《劳动合同法草案》第十二条第二款、第三款，第二十四条第二款，第四十条，第五十九条）。
从上述草案规定可知，国家立法认可劳务派遣的积极意义，但同时也体现了劳务派遣定性为其是解决实际用人单位短期内劳力紧缺需要的立法精神。
但也有人认为，尤其是外资机构代表认为，劳务派遣除了具有解决实际用人单位短期内劳力紧缺需求的功能，更是出于国际上人力资源服务外包的潮流，即企业将企业的人力资源功能外包给专业的外包公司，从而降低企业的经营管理成本，因此不能一刀切，硬性规定派遣单位与劳动者订立的劳动合同满一年后必须终止以及如接受单位继续使用该劳动者的，应由接受单位与劳动者订立劳动合同等。
在劳动合同法正式颁布前，有人认为，在某些情况下，比如原来劳动者是与接受单位或者其关联企业签订的劳动合同，随后劳动者与派遣单位签订劳动合同，并被派遣单位派遣到接受单位工作，并与接受单位签订劳务协议，劳动者的工资是由接受单位直接支付，这种情况应视为劳动者与派遣单位之间的劳动合同无效，劳动者与接受单位之间存在事实劳动关系。
笔者认为，从现行有效的劳动法律法规的规定来看，在上述情况下，认定劳动者与派遣单位之间的劳动合同无效，法律依据不足，《劳动法》第十八条规定了劳动合同无效的几种情形，即违反法律、行政法规的劳动合同无效，采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。而在劳务派遣的情形下，较难认定为劳动者与派遣单位之间的劳动合同无效。
2004年笔者作为北京某科技有限公司（“北京科技公司”）的诉讼代理人，曾承办了原告王某某诉被告北京外企人力资源服务有限公司（“北京Fesco”）、被告北京科技公司劳动争议一案，此劳动争议的一审、二审法院皆认为：根据目前有效的法律规定来看，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动者与派遣单位北京Fesco签订了劳动合同，双方就依此形成劳动关系，只要该劳动合同不违反国家法律法规的禁止性规定，应认定为有效。至于北京科技公司直接向王某某支付工资，是履行王某某与北京Fesco之间签订的劳动合同的约定，不能据此认为王某某与北京Fesco之间的劳动合同无效，而认为北京科技公司与王某某存在事实劳动关系。
不过，需要指出的是，《劳动合同法草案》第十八条、第十九条规定了劳动合同无效、可撤销的情形，其中第十九条规定了因重大误解、显失公平、乘人之危的情形，劳动者错误地作出意思表示，从而有权请求劳动争议仲裁机构、人民法院予以撤销劳动合同的情形。在实际情况中，尤其是虚假劳务派遣，往往存在接受单位与派遣单位串通，诱使劳动者与接受单位终止劳动关系，改为与派遣单位签订劳动合同并由派遣单位派遣到接受单位的情况，这种情况下，如果派遣单位及接受单位未履行相应的告知义务（在很多情况下很多劳务派遣工往往缺乏基本的法律知识，派遣单位及接受单位理应履行相应的告知义务），则在有证据证明的前提下应可视为无效或可撤销合同。
关于劳务派遣，如发生劳动争议仲裁或诉讼，派遣单位、接受单位在劳动争议诉讼中的地位问题，由于之前法律没有明确规定，审判实践中往往有不统一之处。有的只将派遣单位列为被告，承担用人单位的义务；有的将派遣单位、接受单位列为共同被告；有的将派遣单位列为被告，将接受单位列为第三人。
对于此种情况，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（以下称为“司法解释二”）自2006年10月1日起正式施行后，这种不统一的情况将在一定程度上得到解决。
根据司法解释（二）第十条规定“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”此规定从程序上保障了在符合一定条件的情况下，劳动者可以向派遣单位及接受单位主张劳动法上的权利，关键是什么情况构成“争议内容涉及接受单位”，因为如果不构成，劳动者还是只能向派遣单位主张劳动法上的权利。
一般情况下，在劳务派遣情形下，劳动者与接受单位之间往往被视为存在一种特殊的劳动关系，接受单位因为实际使用劳动力，应该在工作时间、劳动条件及劳动保护、最低工资等与劳动过程直接相关的方面履行相当于用人单位的义务，因此，如果劳动者与接受单位之间就工作时间、劳动条件及劳动保护、最低工资等与劳动过程直接相关的方面，或者其它劳动者与接受单位之间特别约定的权利义务内容发生争议的，劳动者可将派遣单位及接受单位列为共同被告。
如果劳动争议的争议内容不涉及接受单位，那么将劳动者、派遣单位列为劳动争议当事人当无疑问，但是有一个问题，是否应将接受单位列为第三人，尤其是有些情况下，派遣单位与接受单位之间的协议中约定由接受单位直接支付工资给劳动者，而劳动者对此也同意的，很多人认为在这种情况下应将接受单位作为第三人，这样有利于一次性解决这三方之间互为关联的合同关系，这种观点有一定道理，但笔者持不同意见，在这种情况下，还是应该只将派遣单位列为当事人，不宜将接受单位列为第三人。派遣单位与接受单位之间关于工资由接受单位直接支付给劳动者的约定，应视为接受单位为派遣单位代发工资的行为，这跟一般情况下用人单位委托商业银行代发工资没有实质区别，这与《合同法》第六十五条规定的“第三人履行的合同”类似，而“第三人履行的合同”，如果第三人不履行债务或者履行不符合约定的，是由债务人而非第三人向债权人承担违约责任。《上海市劳动合同条例》第二十五条也有类似规定。而且，在劳务派遣情形下，存在三个法律关系，即劳动者与派遣单位的劳动法律，劳动者与接受单位的劳务关系，派遣单位与接受单位之间的派遣（委托）法律关系，前者受劳动法调整，后二者受一般的民事法律调整，不宜通过一个诉讼审理。
另外，如果是外国企业常驻代表机构雇用劳动力，则需要注意二个问题，第一，根据《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。”，因此，必须由外事服务单位或中国政府指定的其它单位（如外服公司）与员工签订劳动合同，再将员工派遣到外国企业常驻代表机构工作；第二，如果发生劳动争议，外国企业常驻代表机构不应为诉讼当事人，因为外国企业常驻代表机构不具备我国劳动法规定的用人单位主体资格，其与员工之间不存在劳动法意义上的劳动权利义务关系。
