特约撰稿：岑鹏飞律师
壹、案情
日前在一起某世界500强企业（以下称为“B公司”）诉李某某（以下称为“李小姐”）劳动争议诉讼案中，B公司主张李小姐应支付的违约金高达人民币25万元，如此巨额的违约金，在劳动争议诉讼案件中并不多见。笔者作为李小姐的特别授权代理律师，代理了一审、二审全部程序。
B公司与李小姐曾签订过一份劳动合同，劳动合同第九章约定了李小姐的保密义务，其中第9.5条款约定“乙方占有、了解、知晓商业秘密，若乙方提出解除本合同，应当提前六个月以书面形式通知甲方，在此期间，甲方可采取相应的脱密措施，乙方应当服从。”第14.4.1条款约定“若乙方违反本合同第九章关于保护商业秘密的义务，乙方应向甲方支付违约金人民币贰拾伍万元整（250,000元）。”
2005年7月22日，李小姐以电子邮件形式向B公司提出辞职申请，辞职理由为个人原因。2005年8月15日，李小姐填写了《离职申请书》，离职主要原因选择为“家庭因素”，拟离职日期填写为2005年8月15日，同时，李小姐填写了《退工手续表》，完成了交接手续。B公司在上述两份表格上批准同意李小姐于2005年8月15日辞职离开。B公司在李小姐的劳动手册上记载了招工日期为2004年10月18日、退工日期为2005年8月15日，双方劳动关系于2005年8月15日终结。
2005年12月8日，B公司向上海市某劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求李小姐：1、依法履行双方签署的劳动合同第9.5条款所约定的6个月脱密期协议；2、支付劳动合同第14.4条款所约定的违约金25万元；3、赔偿公证费2000元；4、承担仲裁费。该委作出裁决，对B公司的申诉请求不予支持，案件仲裁费300元由B公司承担。B公司对此不服，遂起诉至法院。
贰、对有关问题的法律分析
笔者在参加一、二审的庭审过程中，分析了本案所涉及的如下几个方面的问题，并提出了如下代理意见。
一、首先，无论是采取脱密期方式还是竞业限制方式进行保密，用人单位应首先需要举证证明员工确实占有、了解、知晓用人单位的商业秘密，应承担保密义务，从而才能进一步主张员工是否违反了保密义务。而根据国家有关法律法规规定，商业秘密构成有严格规定，必须（1）是该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的；（2）是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；（3）是权利人对该信息采取了保密措施，否则不能视为商业秘密；另外，如果员工确实占有、了解、知晓用人单位的商业秘密，应承担保密义务，但如果该等商业秘密非因员工过错已进入公知领域，与该等进入公知状态的商业秘密的保密义务自然失效。
具体到本案而言，虽然劳动合同约定李小姐负有相关的保密义务，但由于劳动合同是李小姐被B公司录用后刚入职B公司时签订，彼时不可能确定李小姐将占有、了解、知晓B公司的商业秘密，因此B公司需要举证证明李小姐确实占有、了解、知晓了B公司的哪些构成商业秘密的信息，而本案中B公司一直没有完成此项举证义务；反而，根据双方劳动合同第16.2条款约定“乙方接受甲方出资引进、出资培训、资助购房或提供的特殊待遇等，以及乙方涉及商业秘密工作的，双方签订专项协议约定各自的权利和义务，该协议作为本合同的附件，并作为本合同不可分割的一部分”。实际上双方并未签订有关专项协议。而且，在B公司制订的格式《离职申请书》及《退工手续表》中，无论是李小姐本人填写的内容还是B公司有关管理人员填写的内容，都未体现出李小姐有涉及B公司商业秘密。
综合上述情况，应推定李小姐并未涉及B公司商业秘密工作。
二、其次，用人单位决定对离职员工是否采取保密措施，是由该员工是否掌握着用人单位的商业秘密情况来决定的，与该员工的离职原因无任何关系。
因此，B公司同意李小姐提前离职，只能视作其放弃脱密期权利、同意变更脱密期条款。
三、B公司将脱密期条款与竞业限制条款混为一谈。根据我国有关法律法规及上海市地方法规的规定，用人单位约束劳动者保守单位商业秘密的方式主要有二种：一是在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密协议，一般以规定脱密期的形式达到此目的，劳动合同当事人约定劳动者要求解除劳动合同的提前通知期不得超过六个月；二是在劳动合同或者保密协议中约定竟业限制条款，约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿，竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过三年，但法律、行政法规另有规定的除外。《上海市劳动合同条例》又规定，劳动合同双方当事人约定竟业限制的，不得再约定脱密期，即二者只能是选择适用。从B公司与李小姐之间的劳动合同等来看，显然双方当事人在劳动合同中涉及保密事项采取的是约定脱密期的方式，时间为六个月。
因此，既然在劳动合同中B公司选择与李小姐约定脱密期，就不能对李小姐离职后的职业选择进行干涉。就算李小姐在离职后到B公司竞争对手工作，也不违反保密义务。
四、那么，假设B公司有充分证据证明，B公司是因为李小姐虚构了离职原因，从而作出了不要求李小姐履行脱密期的错误意思表示，是否可以主张撤销同意李小姐于2005年8月15日离职这个行为呢？
答案是否定的。根据我国劳动法规定，劳动者依法提出辞职，是法律赋予劳动者的权利，劳动者没有必须说明辞职理由的义务，或者说劳动者必须说明什么样的理由才能辞职，即使是根据劳动合同约定需要履行提前通知期的情形。从这个角度讲，劳动者的辞职理由这个“原因”不会成为用人单位放弃脱密期权利的“结果”，两者之间不存在因果关系，用人单位决定对离职员工是否采取保密措施，只能是由该员工是否掌握着用人单位的商业秘密情况来决定的。
最终一审、二审法院在查明事实的情况下，采信了笔者的上述代理意见，驳回了B公司的全部诉讼请求。
叁、企业应如何做好商业秘密保护工作
首先，商业秘密权利人，在主张其商业秘密时，其需要举证的其中一个方面是权利人采取了合理的保密措施，被指控侵权者也往往会以商业秘密权利人未采取必要的保密措施从而否认其构成商业秘密进行抗辩。
在实际情况中，用人单位在企业内部采取的保密措施包括：一，制订内部保密规章制度；二，与相关人员签订保密协议；三，加强对某些特殊保密区域的管理工作等。对于与外部交往，则一般为在与他人签订的合同、协议中约定保密条款。
从理论上讲，主张商业秘密的权利人，必须在客观上表现为采取了合理的保密措施，才能表明权利人将其视为商业秘密的主观上的意愿。法律不要求权利人所采取的保密措施的绝对性，即绝对保密，只要在合理范围内采取了适当的保密措施，足以防备可预见的泄露，即可认定保密措施为合理。需要注意的情况是：
（1）权利人在商业秘密载体（如文件、档案、图纸等）上加盖“保密”或“秘密”印章，抗辩人往往以此印章是事后候补为由进行抗辩。
（2）技术秘密成果的鉴定文件，没有注明密级，可能抗辩人会以此为证来证明此不具有保密价值，由此不构成商业秘密。
（3）商业秘密权利人与外部协作单位（如与商业秘密成果有关的设备、模具、设计制作单位等）签订的合同、协议，未约定保密条款或要求外部协作单位承担保密义务，则抗辩人可以此作为抗辩。
（4）用人单位与员工所签订的劳动合同、保密协议的内容比较笼统、含糊，没有包含某项确定的、具体的商业秘密的保密要求，如用人单位主张该项确定的、具体的商业秘密，则员工往往以用人单位未对该项确定的、具体的商业秘密采取保密措施为由而进行抗辩。
（5）用人单位所制订的保密规章制度，是否向员工公示，这往往也是用人单位需要举证的事实。
在实际案例中，法院一般需要通过综合分析用人单位所采取的各种保密措施，及保密措施的实际履行情况，以及其实施保密措施的主动性、持续性来判断认定其保密性，对双方当事人所举的相反的证据，适用高度盖然性证明标准规则，即法院将结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致用人单位是否采取合理的保密措施这项争议事实难以认定的，法院将依据举证责任分配的规则作出裁判。
其次，用人单位可以在法律允许的范围内，对确实涉及商业秘密的员工设定不长于六个月的脱密期，在脱密期期间，可以采取相应的脱密措施，如将员工调离涉密岗位，封存员工保管、占有的涉及用人单位商业秘密的资料、文件及其载体，禁止、限制员工进入保密区域，采取其它不违反法律、法规规定的脱密措施。
另外，作为其最后一道预防措施，在员工离职时，用人单位最好制订比较详细的离职移交表单，要求离职员工非常清楚、完整地填写商业秘密的离职移交信息，或要求员工作出有关商业秘密的声明、确认。因为在商业秘密侵权纠纷中，遵循“实质相似+接触条件”的举证原则，权利人需要举证侵权人涉嫌侵权的信息与权利人享有权利的商业秘密构成实质相似，且侵权人有接触商业秘密的条件，两者不可或缺。
